【典型案例】
何某燕，個體工商戶，掛靠某煤礦基本建設工程公司承攬到某煤業(yè)集團有限公司某煤礦六采區(qū)礦建工程，建設工程經(jīng)竣工驗收后，為了順利結算工程款，何某燕于2020年中秋節(jié)前及2021年春節(jié)前先后兩次送給該煤礦負責人荀某人民幣30萬元。后在荀某關照下，該項目的工程款順利結算。
【分歧意見】
第一種意見認為，何某燕向荀某送錢，謀求履行合同約定義務，及時支付工程款項，何某燕謀求的是正當利益，并非謀取“不正當利益”。
第二種意見認為，何某燕以向荀某送錢的方式換取順利結算工程款，屬手段不正當，所獲利益也必定不正當，何某燕謀取了“不正當利益”。
第三種意見認為，何某燕的行為屬于謀取“不正當利益”，雖然單純的結算工程款本身是合法的，但是本案中何某燕通過掛靠方式承攬建設工程，所獲利益違反了有關法律規(guī)定。
【評析意見】
本案爭議的焦點是為結算工程款而送予財物是否屬“為謀取不正當利益”，這直接關乎何某燕是否構成行賄罪。筆者贊同第三種意見，何某燕為順利結算工程款而送予荀某30萬元屬“為謀取不正當利益”，其行為構成行賄罪。
一、通過非法方式承攬了工程，為結算工程款而送予財物屬“為謀取不正當利益”
2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’。”本案中，何某燕在不具備承攬工程資格的條件下，掛靠在某煤礦基本建設工程公司名下承攬到某煤業(yè)集團有限公司某煤礦六采區(qū)礦建工程，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，即“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！币簿褪钦f，何某燕采取法律禁止性規(guī)定的方式承攬工程，行為本身即是擾亂建筑市場秩序，屬違反法律規(guī)定，不但可能不能獲得工程款，甚至將面臨行政處罰，故其請求支付的工程款應屬于“為謀取不正當利益”。
第一種意見認為，結算工程款屬合同約定的義務，為結算工程款屬正當利益。筆者認為，借用資質簽訂的施工合同應依法認定為無效。根據(jù)最高人民法院2020年《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同應依法認定為無效。但實踐中，建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，司法實踐予以支持。雖然在建設工程經(jīng)竣工驗收合格后，承包人可以請求支付工程價款，該做法只是基于“合同無效、折價返還”的原則對施工過程中支付的建筑材料、人工費用等支出的返還，并不代表該工程價款屬合法利益。
第二種意見認為，何某燕以向荀某送錢的方式換取順利結算工程款，屬手段不正當，也即任何賄賂手段本身都是不正當?shù)摹Ｔ撚^點不符合我國刑法對受賄罪中“為他人謀取利益”與行賄罪中“謀取不正當利益”設定的立法本意。
二、通過合法方式承攬了工程，為結算工程款而送予財物的，是否屬于“為謀取不正當利益”？
筆者認為，通常情況下，通過招投標等合法方式承攬了工程，為順利結算工程款而送予財物不宜認定“為謀取不正當利益”，因其并不是為了換取國家工作人員不正當履職。特殊情況下，為結算工而程款也會涉及國家工作人員不正當履職，此時應認定為“為謀取不正當利益”。
謀取到競爭優(yōu)勢的。實踐中，結算工程款的形式多為按照合同上約定時間分期支付或者發(fā)包單位在重要的時間節(jié)點向各施工單位按照一定比例結算工程款。如送予財物的行為對受賄人行為或心理上產(chǎn)生了影響和干擾，使結算工程款比例份額更多或者結算工程款時間節(jié)點更早，這樣在同樣要求結算工程款的平等主體中就取得了優(yōu)勢，而損害其他競爭者的利益。此時，為結算工程款而送予財物的行為顯然違背了公平、公正原則，故應將其評價為“為謀取不正當利益”。
不符合條件而結算工程款的。在工程建設過程中或者工程竣工后，存在工程未按要求完成、未進行驗收或者驗收發(fā)現(xiàn)質量不合格等違反合同約定的問題，行為人為使國家工作人員提前或者全部結算工程款而送予財物的，應認定為“為謀取不正當利益”。
三、因受賄人故意不結算工程款或設置障礙，迫使相對人送予財物，不能認定行賄
刑法第三百八十九條規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。判斷相對人是否構成行賄罪，在被索賄的情況下，應當判斷其是否具有謀取不正當利益的故意，是否獲得了不正當利益。筆者認為，通過合法方式承攬了工程，因受賄人故意不積極履行結算工程款職責或設置障礙，以明示或暗示的方式向相對人索要財物，迫使相對人送予財物而結算工程款的，相對人不具有謀取不正當利益的主觀故意，結算的工程款亦不屬于不正當利益，不構成行賄。但是，如果受賄人以明示或暗示的方式向相對人索要財物的同時，幫助相對人支付了不符合條件的工程款或者優(yōu)先支付了工程款，且相對人對此知情，則應當認定構成行賄罪。（趙志永：天津市紀委監(jiān)委）
